Embora não seja obrigatório, o MOU (Memorandum of Understandings) está presente na grande maioria das operações de M&A e funciona como um mapa geral do acordo definitivo que as partes desejam celebrar.
Vamos aprofundar nossa exposição no primeiro documento escrito[1] de uma operação de M&A: o MOU (Memorandum of Understandings)[2].
O MOU normalmente é preparado pelo comprador potencial e funciona como um mapa de toda a operação que está sendo planejada e desenvolvida pelas partes.
Teoricamente, no momento de apresentação do MOU as partes (comprador e vendedor) têm definidos seus planos estratégicos e cronogramas para o fechamento e sabem que a operação é importante para o seu negócio, financeira ou estrategicamente.
A lista de potenciais targets já foi reduzida e uma pré-seleção já foi realizada pelo comprador. O próximo passo é preparar e negociar o documento preliminar que guiará a conduta das partes até o momento do fechamento.
Por que celebrar um MOU?
Embora não seja obrigatória, a celebração do MOU marca o início da maioria das operações de M&A.
O documento estabelece pontos chaves sobre a operação que as partes desejam consumar, caso optem por seguir com as negociações e celebrar o acordo definitivo.
Normalmente, esses pontos incluem questões negociais, como estrutura do negócio, preço e forma de pagamento, e, no caso de partes sofisticadas, questões jurídicas que sejam materiais[3] para a operação.
Do ponto de vista “psicológico”, o MOU como documento escrito traz conforto às partes para investirem tempo e dinheiro nas negociações. Por outro lado, antecipa vários problemas que não seriam descobertos antes da due diligence e que se resolvem mais facilmente em estágio inicial.
Além disso, funciona como um catalisador de vários outros eventos no processo de aquisição. Receber um MOU, independentemente dos termos (se aceitáveis ou não), pode despertar o interesse de outros compradores. O primeiro MOU dita as regras do jogo, o cronograma da operação e inclusive o preço.
Para o comprador, o MOU ainda serve para testar o comprometimento do vendedor quanto à intenção de vender e garantir exclusividade que lhe permita impedir que competidores estratégicos abordem o vendedor enquanto trabalham para celebrar o contrato definitivo.
Em última análise, a grande vantagem do MOU é mostrar para as partes se o negócio é viável do ponto de vista negocial, ou seja, se pelo que cada parte revelou de si e das suas intenções, existe ou não ambiente para a celebração de um acordo definitivo.
Dentre as desvantagens destacam-se o risco de que o MOU seja considerado um acordo vinculante e a insegurança que a notícia de uma operação pode trazer ao ambiente de trabalho.
Insegurança no ambiente de trabalho
Para o vendedor, é um grande desafio definir a quem se pode contar o que.
A notícia de uma operação de M&A tem um impacto muito grande sobre os funcionários do vendedor e pode trazer muita insegurança ao ambiente de trabalho.
Normalmente, o vendedor quer manter as negociações iniciais em sigilo até que se atinja uma etapa de maior certeza e comprometimento, o que se contrapõe à intenção do comprador de ter acesso irrestrito durante a due diligence.
Se os funcionários ficam sabendo da operação muito cedo é muito difícil impedi-los de pedir demissão pela incerteza do futuro da empresa, mas se são informados tarde demais, sentem-se ressentidos e frustrados.
Por outro lado, se a informação da operação é mal contada, os funcionários podem ter a impressão de que seus trabalhos não são importantes o suficiente e que não mereceram a atenção de serem informados com antecedência.
Embora as operações de M&A sejam, tipicamente, operações entre empresas, é importante considerar sempre o impacto que cada passo da operação trará sobre o capital humano envolvido no negócio, evitando-se perdas importantes e problemas futuros.
Vinculante ou não-vinculante?
Um dos maiores riscos que decorrem da celebração de um MOU é que ele seja considerado vinculante pelos tribunais, quando a intenção das partes não era de se vincular definitivamente.
Nos Estados Unidos essa é uma das maiores preocupações das partes que celebram um MOU. No caso paradigma United Acquisition Corp. v. Banque Paribas, o tribunal adotou um teste de 4 fatores para definir se um MOU é ou não vinculante:
- O documento contém declaração expressa das partes de se vincularem apenas por meio de um documento escrito?
- Uma das partes cumpriu com uma obrigação e a outra aceitou esse cumprimento?
- Existem outras questões importantes a serem negociadas para que a operação faça sentido?
- O acordo envolve questões complexas que só podem ser definidas por meio de contrato escrito?
Ao contrário das cortes americanas que debatem questões relativas às operações de M&A há décadas, os tribunais brasileiros ainda engatinham na interpretação dos instrumentos e cláusulas contratuais.
Embora não haja entendimento consolidado sobre o tema, o E. Tribunal de Justiça de São Paulo já sinalizou tendência de atribuição de força vinculante aos Memorandos de Entendimentos.
Na relatoria da Apelação Cível n 1074937-67.2014.8.26.0100, da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, o I. Desembargador Fortes Barbosa tratou do Memorando de Entendimentos como um contrato preparatório que vincula as partes com relação a “pontos de não retorno”, entendendo que o contrato teria instituído para as partes um dever de celebrar um contrato principal:
“contrato de natureza preliminar, criou para ambas as partes, de maneira condicionada, o dever de celebrar um contrato principal com conteúdo previamente determinado”.
No corpo do voto, o I. Desembargador citou lições de Jacques Ghestin e Engracia Antunes, ambas no sentido de que o MOU criaria para as partes uma obrigação quanto à celebração do contrato principal:
“Não é raro que, em negociações dotadas de certa complexidade e que digam respeito a um objeto previsto para ser dotado de atributos muito específicos e cuja presença só possa ser aferida após uma análise mais detida, as partes celebrem, no curso das tratativas, acordos preliminares e parciais, preparatórios para a celebração de um contrato definitivo, criando “pontos de não retorno”, aos quais estão vinculadas reciprocamente (Jacques Ghestin, Le Contract, McGill, Montréal, 1982, pp.136-7). O mais grave e sério destes acordos preliminares e parciais constitui o contrato promessa, que cria já para uma ou ambas as partes a obrigação de celebrar o contrato mercantil prometido com conteúdo predefinido (José A. Engracia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, Coimbra, 2011, p.104)”.
A melhor solução para mitigar o risco de que a interpretação dos tribunais seja diferente daquela desejada e antecipada pelas partes é investir tempo e cuidado na redação do acordo, de modo que a linguagem utilizada reflita de forma clara, concisa e objetiva a vontade das partes.
Pontos principais
Embora as partes não queiram se vincular com a obrigação de celebrar o acordo definitivo, na maioria dos casos é do interesse comum delas fazer com que algumas disposições tenham efeitos vinculantes.
Abaixo relacionamos alguns dos principais pontos abordados em um MOU e que normalmente têm caráter vinculante expresso no documento:
· Habilidade do vendedor para consumar a transação: Antes de gastar tempo e dinheiro nas negociações e dar início à operação em si, é comum que o comprador exija uma declaração vinculante quanto à autoridade do vendedor para fechar o negócio, caso as partes assim desejem.
· Confidencialidade: As partes, principalmente o vendedor, desejam assegurar que toda a informação obtida desde a apresentação inicial da empresa, até o término da due diligence, seja mantida confidencial.
· Acesso a livros e documentos: O comprador quer garantir que o vendedor e seus funcionários cooperem totalmente com a due diligence, fornecendo tudo o que for solicitado.
· Exclusividade: O comprador normalmente pede um período de exclusividade durante o qual lhe seja garantido que o vendedor não buscará ou aceitará abordagem de outros compradores potenciais. O vendedor, por outro lado, busca limitar a duração da exclusividade, de modo que ele não fique vinculado às intenções do comprador por tempo indeterminado.
· Pontos principais: O MOU normalmente relaciona uma série de questões que serão abordadas pelo contrato principal, como obrigações, indenizações, representações e garantias, dentre outros.
· Condições para o fechamento: As partes podem relacionar condições que sejam do ponto de vista de cada uma delas fundamentais para o negócio, estabelecendo critérios que deverão ser observados ao fim da operação, sob pena de no deal.
· Condução do negócio pré-fechamento: O comprador quer garantia de que as condições gerais da empresa não serão alteradas materialmente até a data do fechamento. Para isso, muitos MOUs trazem disposições vinculantes para o vendedor, no sentido de obriga-lo a manter o curso normal da administração do negócio e garantir que não haja alteração substancial de bens, funcionários e consumidores.
· Sinal: Em alguns casos, o vendedor pode pedir um sinal como prova de comprometimento do comprador. Nesses casos, é importante que as partes definam se e sob quais condições o sinal pode ser reembolsado em caso de no deal.
Além destes pontos principais, um MOU bem elaborado proporciona uma visão ampla dos pontos de atrito entre as partes e que precisam de amadurecimento e discussão.
Apesar dos desafios embutidos na negociação e celebração de um acordo preliminar, além do investimento de tempo e recursos financeiros e humanos, o MOU ainda é a melhor opção para as partes que desejam mergulhar em uma operação de M&A com um pouco mais de previsibilidade e segurança.
FONTES:
SHERMAN, Andrew J. Mergers & Acquisitions. From A to Z. 2010.
BAINBRIDGE, Stephen M. and ANABTAWI, Iman. Mergers and Acquisitions – A transactional perspective. 2017.
MILLER JR., Edwin L. Mergers and Acquisitions – A step-by-step legal and practical guide. 2008
[1] Em alguns casos, as partes assinam um Acordo de Confidencialidade prévio. Na maioria das operações, no entanto, as obrigações de confidencialidade estão embutidas no próprio MOU, que se mantém como primeiro documento escrito do negócio.
[2] Também chamado de Memorando de Entendimentos, Carta de Intenções, Acordo Preliminar, LOI (Letter of Intent), Agreement in Principle ou Termsheet.
[3] O termo material no contexto de operações de fusões e aquisições é muito usado no sentido de definir eventos, condições, circunstâncias, mudanças ou efeitos que alterem significativamente ad condições do negócio ou equilíbrio contratual, favorecendo excessivamente uma parte em detrimento da outra.
