O Acordo de Confidencialidade é um mecanismo de proteção do vendedor (target), que compartilha informações sobre o negócio com potenciais compradores com o conforto de que as informações confidenciais só serão usadas mediante autorização e em casos pré-estabelecidos.
O Acordo de Confidencialidade (Confidentiality Agreement ou NDA – Non-Disclosure Agreement) é um contrato entre vendedor e comprador potencial, assinado antes do início da due diligence, que tem como objetivo proteger as informações compartilhadas durante a operação de compra e venda de um negócio.
Embora a obrigação de confidencialidade seja fundamental em qualquer negociação, sua importância tem crescido ainda mais com a ascensão de empresas de tecnologia e propriedade imaterial.
Quando existente como documento autônomo, o Acordo antecede o MOU e passa a ser o primeiro documento escrito do processo de M&A. Em muitos casos, no entanto, a obrigação de confidencialidade é representada por uma cláusula embutida no próprio MOU. Essa opção é mais econômica, poupa tempo e reduz custos com a elaboração de um documento a mais, mas pode representar riscos ao vendedor.
No nosso último post, expusemos a discussão existente nos tribunais nacionais e internacionais sobre a vinculação, ou não, do MOU. Ou seja, se a obrigação de confidencialidade for parte do MOU, é possível que um tribunal a considere não vinculante, o que pode trazer risco irreparável ao vendedor.
A opção mais segura é que antes mesmo da celebração do MOU, as partes assinem um Acordo de Confidencialidade para regulamentar a gestão das informações prestadas pelo vendedor e recebidas pelo comprador potencial.
Se o vendedor estiver em processos de negociação com vários compradores, cada uma das negociações deve ser objeto de um Acordo de Confidencialidade separado, elaborado de acordo com as especificidades e preocupações concretas representadas pelo comprador potencial.
A importância do Acordo de Confidencialidade
Durante os primeiros estágios de uma operação de M&A, os principais objetivos das partes são:
· Impedir a apropriação indevida de informação confidencial;
· Garantir a confidencialidade das negociações;
· Prevenir o insider trading;
· Garantir um fluxo de informações durante a due diligence que demonstre a seriedade da intenção do vendedor e permita uma avaliação preliminar do negócio, pelo comprador potencial.
Um Acordo de Confidencialidade bem elaborado cumpre todos esses objetivos.
O vendedor não deve compartilhar nenhuma informação sensível ao negócio antes da celebração de Acordo de Confidencialidade.
Como instrumento de proteção do vendedor, o Acordo obriga o comprador potencial a manter em sigilo quaisquer informações que venha a receber em virtude das negociações.
Em muitos casos, o Acordo também delimita quais empregados ou prestadores de serviço terão acesso a quais tipos de informação e onde determinadas informações podem ser encontradas.
O Acordo de Confidencialidade serve como mediador de um Conflito de Interesses entre comprador e vendedor.
Para proteger sua propriedade intelectual, o vendedor quer ter controle sobre todas as pessoas que eventualmente tenham acesso a qualquer informação. Enquanto não houver comprometimento do comprador com a celebração do contrato principal, é natural que o vendedor resista ao fornecimento de informações sensíveis.
Por outro lado, o comprador não tem condições de avaliar a empresa e atribuir valor à transação potencial, enquanto não puder entender o funcionamento e o valor do negócio, o que muitas vezes só é possível através de informações confidenciais.
A solução é que o vendedor faça uma análise e classifique o grau de sensibilidade das informações para o negócio. Normalmente, após a assinatura do Acordo de Confidencialidade, as informações começam a ser fornecidas das menos sensíveis às mais sensíveis progressivamente.
No caso de existência de trade secrets, por exemplo, é possível que eles sejam fornecidos apenas no último momento (no closing),muitas vezes após o closing.
É importante que o vendedor tenha em mente que a existência do Acordo de Confidencialidade não é suficiente para protegê-lo, por isso a gestão das informações pelo vendedor deve ser feita de forma sensível e cautelosa. A prova da quebra de contrato pelo comprador é muito complexa e dificilmente um vendedor será devidamente reparado se houver violação da obrigação de confidencialidade.
Aspectos Principais
O Acordo de Confidencialidade basicamente estabelece duas coisas:
(1) Que o receptor da informação confidencial se compromete a mantê-la confidencial e a não a divulgar a ninguém, salvo se necessário para a operação e apenas mediante assinatura de acordos pelos outros recipientes;
(2) Que o recipiente se compromete a não usar a informação confidencial para qualquer fim que não a própria transação.
Os principais pontos de um Acordo de Confidencialidade são os seguintes:
· Definição de Informação Confidencial: A definição do termo “informação confidencial” é o que especifica o objeto da obrigação de confidencialidade. As partes podem optar por proteger só informações escritas ou também orais (como entrevistas de empregados, por exemplo), além de delimitar como confidenciais apenas as informações obtidas por determinados meios. O interesse do vendedor é que a definição seja ampla e genérica; quanto maior a abrangência do termo, maior é a proteção. O comprador, por sua vez, vai sempre brigar pra que a definição seja feita de forma restritiva.
· Uso da Informação Confidencial: Além da definição do termo, é importante estabelecer qual o uso apropriado das informações obtidas. Para o vendedor, é importante que o comprador faça uso das informações apenas no que lhe permita avaliar o negócio e a viabilidade da transação. Esta sessão do Acordo também regula a confidencialidade de terceiros que tenham acesso às informações pelo comprador. É normal que no âmbito das negociações, o comprador compartilhe as informações obtidas com advogados, consultores financeiros, contadores, instituições bancárias, dentre outros. Nestes casos, é comum que o comprador responda por eventual quebra da obrigação de confidencialidade pelos terceiros que tenham tido acesso às informações por seu intermédio.
· Não concorrência (funcionários, associados ou terceiros): Durante a due diligence, o comprador tem acesso a todo o capital humano do vendedor e conhece seus empregados e prestadores de serviço mais importantes. Principalmente quando o potencial comprador é um concorrente estratégico, o vendedor estabelece uma obrigação de não concorrência (non-soliciting) que visa a impedir que o comprador contrate, firme parcerias ou se associe direta ou indiretamente com funcionários do vendedor por prazo determinado.
Além dos pontos principais, é comum que o Acordo também exclua expressamente algumas informações que não serão consideradas confidenciais e, portanto, não serão protegidas:
· Informações que sejam de domínio público por qualquer meio que não a quebra da obrigação de confidencialidade pelo recipiente;
· Informações que o recipiente possa provar que tinha antes de ter acesso pelo vendedor;
· Informação que tenha sido recebida pelo recipiente sem obrigação de confidencialidade, antes da due diligence;
· Informação que tenha sido fornecido ao recipiente por terceiro ou obtida de forma independente;
· Informação recebida depois de o recipiente notificar o vendedor de que não deseja mais receber informações confidenciais.
Prazo
Os Acordos de Confidencialidade normalmente são firmados por um prazo de 2 a 5 anos, independentemente de a obrigação constar do documento autônomo ou no próprio MOU.
Juridicamente, existem muitas formas de o advogado usar a técnica contratual para favorecer uma ou outra parte, por isso é muito importante que as partes sejam bem assessoradas desde o início do processo de M&A.
FONTES:
OESTERLE, Mergers and Acquisitions in a nutshell. 2001.
BAINBRIDGE, Stephen M. and ANABTAWI, Iman. Mergers and Acquisitions – A transactional perspective. 2017.
MILLER JR., Edwin L. Mergers and Acquisitions – A step-by-step legal and practical guide. 2008
SJOSTROM Jr. William K. Mergers and Acquisitions Law. 2014.
